Кроме того, банкротство не возникает внезапно, ему предшествует ряд этапов (предбанкротный, когда бизнес пытается справится с финансовыми трудностями, и процедура наблюдения, когда бизнес оценивается судом / арбитражным управляющим с точки зрения восстановления платежеспособности[1]).
Но на протяжении всех периодов с таким бизнесом совершаются сделки, которые в последующем могут быть оспорены арбитражным управляющим или иными кредиторами должника. Что это значит для контрагента? Придется вернуть имущество (актив) или компенсировать его стоимость. Для того, чтобы этого не допустить предлагаем следовать простым (но действенным) рекомендациям статьи.
Для начала коротко рассмотрим на что обращает внимание арбитражный управляющий при анализе сделок и по каким основаниям он их будет оспаривать. Первое на что будет смотреть управляющий – период совершения сделки, который отчитывается от момента принятия заявления о банкротстве должника. Отталкиваясь от этого, обозначим остальные триггеры для управляющего:
3-года до принятия заявления о банкротстве (или после принятия): вы аффилированы[2] с должником или знали о его финансовых трудностях[3] и грядущем
· банкротстве, и сделка причиняет вред кредиторам должника. Такой вред предполагается, если в результате заключения сделки у должника возникли / усилились признаки неплатежеспособности / недостаточности имущества (финансовый кризис) и присутствуют следующие условия (рассмотрим самые распространенные)[1]:
o сделка совершена безвозмездно (дарение / фактическое отсутствие оплаты) или с существенным дисконтом (в два и более раза)[2];
o стоимость актива, переданного по сделке, составила более 20% от баланса (10% для кредитной организации);
o после совершения сделки должник скрылся или сохранил контроль над активом (путем фактического владения активом или даче указаний собственнику);
o в результате заключения сделки необоснованно увеличилась кредиторская задолженность (перевод долга, поручительство и т.п).
· 1 год до принятия заявления о банкротстве (или после принятия): сделка совершена с дисконтом по отношению к рынку. Дисконт может быть как в сторону уменьшения цены (при продаже актива), так и увеличения (при покупке). В Законе о банкротстве не установлен размер дисконта, который приводит к оспариванию сделки, поэтому суды ориентируется на фактические обстоятельства и условия сделки[3]. Как правило это 20% от рыночной стоимости[4], но бывает и исключения, к примеру: (а) 30%[5] или (б) менее 20%, но есть иные «подозрительные» условия[6].
· от 6 до 1 месяца до принятия заявления о банкротстве (или после принятия): сделка совершена с предпочтением перед иными кредиторами должника. Почему такой разброс? Все просто: если вы аффилированы с должником или знали о его финансовых трудностях (см. пункт выше), то для вас срок – 6 месяцев, для всех остальных – 1 месяц. Если говорить простыми словами, то предпочтение, это когда вы получаете удовлетворение своих требований (или возможность их удовлетворить путем принятия обеспечения) в обход других уже существующих кредиторов должника.
Это самое распространенное и легкое в доказывании основание для оспаривания сделок. Так, при пассивном поведении контрагента, управляющему нужно доказать, что (а) у должника есть иные кредиторы (а они есть всегда, иначе не было бы
банкротства) и (б) контрагент получил исполнение по сделке (это может быть любой платеж в его пользу по банковской выписки в указанные периоды).
Теперь, когда мы обозначили основные основания для оспаривания сделок по Закону о банкротстве и реперные точки для их анализа управляющим, перейдем к рекомендациям по снижению рисков:
1. Работайте с контрагентом.
Лучшая рекомендация по недопущению оспаривания сделок – не совершайте их. Для этого, нужно проводить анализ контрагентов на предмет финансовой устойчивости перед совершением сделки. В этом могут помочь открытые источники:
· анализ бухгалтерской отчетности (https://bo.nalog.ru/) или раскрытия официальной информации (https://www.e-disclosure.ru);
· анализ исковой нагрузки (https://kad.arbitr.ru/), налоговой задолженности (https://service.nalog.ru/zd.do) или исполнительных производств (https://fssp.gov.ru/iss/ip);
· поиск сообщений о возможном банкротстве (https://fedresurs.ru/) или ликвидации (https://www.vestnik-gosreg.ru/).
Первичная проверка контрагента по данным сервисам не даст 100% гарантии чистоты сделки, однако позволит избежать явных рисков того, что потенциальный контрагент готовится или уже находится в банкротстве.
2. Работайте над «собой».
Открытая и прямая корпоративная структура облегчает работу арбитражному управляющему. Зачастую аффилированность между лицами следует из открытых источников и не требует дополнительной работы. Поэтому при выстраивании корпоративной структуры бизнеса следует принимать во внимание риски банкротства отдельных его частей. Сама структура не должна вести напрямую к бенефициарам бизнеса, а предусматривать «прослойки», которые смогут принять потенциальных банкротные риски. Это поможет избежать / минимизировать риски оспаривания сделок и субсидиарной ответственности (о чем подробно рассказано в других разделах книги).
Помимо этого, предусматривайте в организационной структуре специальные отделы / должности, которые будут осуществлять банкротную проверку контрагентов / сделок, в том числе с использованием настоящих рекомендаций.
Или же доверьте себя профессионалам, которые либо (а) выстроят работу со сделками на начальном этапе, предложат регламенты, либо (б) потушат «пожар» и помогут спасти сделку от оспаривания.
3. Работайте над сделкой.
Правильное структурирование и проведения сделки также снижает риск ее потенциального оспаривания. Что для этого нужно:
· проверьте актив: находится ли имущество в залоге, действительно ли принадлежит продавцу (https://www.reestr-zalogov.ru или https://rosreestr.gov.ru/eservices/request_info_from_egrn/);
· обоснуйте дисконт: в случае, если цена сделки отклоняется от рыночной, обоснуйте эту разницу состоянием актива / условиями сделки. В этом поможет предварительная оценка актив и подготовленный отчет об этом;
· подготовьте подтверждающие документы: обеспечьте хранение всех первичных документов (актов приема-передачи, КС2, КС3, счетов-фактур, УПД и т.п.). В последующем это поможет подтвердить реальность получения исполнения по сделке;
· включите «сальдирование»: если у вас с контрагентом есть различные обязательства, которые часто закрываются зачетом, предусмотрите в соответствующих договорах условия о его «автоматическом» характере. Такой нехитрый шаг позволит избежать оспаривания зачета при банкротстве одной из сторон[1].
· не забывайте об обычной хозяйственной деятельности: в случае, если сделки с контрагентом носят постоянный характер, а их цена не превышает 1% от его баланса, то в случае потенциального оспаривания, вы можете использовать этот аргумент как защиту[2]. Довод об обычной хозяйственной деятельности является простым и действенным инструментом защиты, однако для его использования необходимо сохранять историю взаимоотношения с контрагентом (платежи, акты сверок и т.п.).
Следование данным нехитрым рекомендациям поможет снизить риски оспаривания сделок, а в каких-то случаях – устранить полностью. При этом самым действенным и, зачастую самым редко используемым инструментом – является предварительный анализ (due diligence) контрагента / сделки. В таком случае уже на первых этапах минимизируются риски или принимается решение не заключать сделку.
Важно помнить, что предотвратить возникновение пожара всегда легче и дешевле, чем этот пожар тушить. Поскольку проигнорированные риски оспаривания сделок, могут привести к финансовым претензиям со стороны третьих лиц, которые в свою очередь ведут к личному банкротству.
