«5-ый антимонопольный пакет» (его также называют «цифровой»):
1.Федеральный закон от 10.07.2023 № 301-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции"»
Основные проблемы, на решение которых направлен закон:
- динамичное развитие информационных технологий способствует возникновению «опережающих» антиконкурентных практик;
- в ряде секторов экономики «цифровые гиганты» - цифровые компании, занимающие доминирующее положение, оказывают существенное влияние на реальный сектор экономики;
- необходимость учета «сетевых эффектов», достигаемых цифровыми компаниями;
- традиционные критерии, применяемые ФАС для осуществления контроля сделок экономической концентрации, не всегда отражают реальное влияние сделок на экономические условия;
- необходимость введения института экспертизы для целей осуществления надлежащего государственного контроля за экономической концентрацией (при рассмотрении ФАС ходатайств, а также в случаях необходимости обеспечения контроля исполнения предписания).
2.Федеральный закон от 04.08.2023 № 426-ФЗ «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях»
Основные проблемы, на решение которых направлен закон:
- в последнее время участились случаи применения специального ПО (так называемых «цифровых алгоритмов») для целей заключения и исполнения антиконкурентных соглашений;
- хозяйствующие субъекты зачастую предпочитают не исполнять предписания ФАС, поскольку их доход от продолжения противоправного поведения нивелирует негативные последствия от наложения на них соответствующего административного штрафа (до 500 тыс. руб.);
- ФАС все чаще вынуждена обращаться в суды с требованием о понуждении нарушителей к исполнению выданных им предписаний.
Определение понятия «сетевой эффект»
(ст. 4 ЗоЗК* дополнена п. 4.1)
«Сетевой эффект - свойство товарного рынка (товарных рынков), при котором потребительская ценность программы (совокупности программ) для электронных вычислительных машин в информационно-телекоммуникационных сетях, в том числе в сети "Интернет", обеспечивающей совершение сделок между продавцами и покупателями определенных товаров (далее - цифровая платформа), изменяется в зависимости от изменения количества таких продавцов и покупателей».
Учет ФАС наличия сетевых эффектов при проведении анализа товарного рынка (ст. 5 ЗоЗК дополнена ч. 8.1)
«При проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке (товарных рынках), на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством использования цифровой платформы, антимонопольный орган устанавливает наличие сетевых эффектов и дает оценку возможности хозяйствующего субъекта, владеющего цифровой платформой и обеспечивающего посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров, оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе за счет количества сделок, совершаемых посредством такой цифровой платформы»
Запрет на осуществление монополистической деятельности хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой
(ЗоЗК дополнен ст. 101)
Запрещаются действия (бездействие), предусмотренные ч. 1 ст. 10 ЗоЗК, совершаемые хозяйствующим субъектом, владеющим цифровой платформой и обеспечивающим посредством ее использования совершение сделок между иными лицами, выступающими продавцами и покупателями определенных товаров при наличии в совокупности следующих условий:
1) сетевой эффект дает такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке, на котором совершение сделок между продавцами и покупателями осуществляется посредством цифровой платформы, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам;2) доля сделок, совершаемых между продавцами и покупателями посредством цифровой платформы, превышает в стоимостном выражении 35% общего объема сделок, совершаемых на соответствующем товарном рынке;
3)выручка такого хозяйствующего субъекта за последний календарный год превышает 2 млрд рублей.
Стоит отметить, что:
- сетевой эффект сам по себе не может рассматриваться как фактор, способствующий или препятствующий возникновению доминирующего положения – факт существования сетевых эффектов должен оцениваться с учетом прочих условий обращения товара на товарном рынке;
- свободное переключение пользователей может нивелировать влияние сетевых эффектов как существенного барьера доступа на товарный рынок.
Цена сделки – новый критерий для необходимости получения предварительного согласия ФАС на осуществление сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, а также правами в отношении них
(дополнение абз. 1 ч. 1 ст. 28 ЗоЗК)
Расширение применения института экспертизы
(глава 1 ЗоЗК дополнена ст. 92)
Эксперт вправе знакомиться с материалами
(в том числе составляющими коммерческую тайну):
- с письменного разрешения ФАС;
- с письменного разрешения комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства,
при условии предоставления ФАС или такой комиссии письменного обязательства о неразглашении сведений, составляющих охраняемую законом тайну.
ФАС утверждает квалификационные требования к экспертам.В настоящее время проект соответствующего приказа размещен на Федеральном портале проектов нормативных правовых актов.
Увеличен предельный срок рассмотрения ходатайства о даче согласия ФАС на совершение сделки или создание коммерческой организации
(изменен п. 3 ч. 2, а также ч. 3 ст. 33 ЗоЗК)
• В случае, если сделка, иное действие осуществляются на трансграничном рынке (трансграничных рынках) и (или) оказывают на него влияние, с согласия Правительства РФ ФАС вправе принять решение о продлении срока рассмотрения ходатайства об осуществлении сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю, на срок, определяемый Правительством РФ, но не более чем на 3 года.
• В случае, если сделка, иное действие осуществляются на товарном рынке РФ и (или) оказывают на него влияние, а также оказывают влияние на товарные рынки зарубежных стран (трансграничные рынки), ФАС с согласия Правительства РФ ФАС вправе принять решение о продлении срока выполнения условий, после выполнения которых заявителем и (или) иными участвующими в таких сделках, иных действиях лицами ФАС принимает решение об удовлетворении этого ходатайства, на определяемый Правительством РФ срок, но не более чем на 3 года.
Право на предоставление ФАС письменных обязательств об осуществлении действий, направленных на обеспечение конкуренции
(ст. 33 ЗоЗК дополнена ч. 3.1)
В период до принятия ФАС решения по результатам рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, лица, представившие ходатайство, вправе представить письменные обязательства об осуществлении ими действий, направленных на обеспечение конкуренции.
ФАС учитывает их при принятии решения по результатам рассмотрения ходатайства
Указанный институт аналогичен широко применяемому зарубежными антимонопольными ведомствами (commitments).
ФАС ранее фактически уже учитывала предложения компаний. Например, при приобретении Х5 Group торговой сети «Виктория»
Заключение об обстоятельствах ходатайства
(ст. 33 ЗоЗК дополнена ч. 6.1-6.2, а также ч. 6.4)
Основание выдачи: предварительный вывод ФАС о том, что сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции.
Заключение об обстоятельствах ходатайства
(ст. 33 ЗоЗК дополнена ч. 6.1-6.2, а также ч. 6.4)
Форма: письменная (заключение подписывается уполномоченным должностным лицом ФАС).
Содержание:
- фактические и иные обстоятельства, установленные ФАС по результатам рассмотрения ходатайства, в т. ч. в ходе проведенного анализа состояния конкуренции;
- информация, полученная по запросам ФАС;
- описание доказательств, подтверждающих предварительные выводы ФАС о том, что сделка, иное действие, заявленные в ходатайстве, приведут или могут привести к ограничению конкуренции;
предлагаемые условия, которые могут быть установлены ФАС по отношению к заявителю, а также иным лицам, участвующим в заявленных в ходатайстве сделке, ином действии, в целях обеспечения конкуренции.
Очное рассмотрение ФАС ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю
(ст. 33 ЗоЗК дополнена ч. 6.3 и 6.5)
Основания назначения:
- в случае принятия заключения об обстоятельствах ходатайства по заявлению лиц, участвующих в заявленных в ходатайстве сделке, ином действии, в т. ч. при представлении такими лицами письменных предложений о содержании обязательств об осуществлении ими действий, направленных на обеспечение конкуренции;
- по собственной инициативе ФАС.
Дата очного рассмотрения ходатайства не может быть назначена
ранее чем через 5 рабочих дней со дня направления ФАС
заключения об обстоятельствах ходатайства
ФАС устанавливается порядок проведения очного рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю.
Право ФАС в ходе рассмотрения ходатайства запрашивать у органов государственной власти документы и сведения, необходимые для рассмотрения ходатайства
(ст. 32 ЗоЗК дополнена ч. 11)
ФАС в ходе рассмотрения ходатайства о даче согласия на осуществление сделки, иного действия, подлежащих государственному контролю, вправе запрашивать у органов государственной власти документы и сведения, необходимые для рассмотрения ходатайства.
При этом ФАС предоставляет им необходимые для указанных целей сведения и информацию, содержащиеся в ходатайстве, с соблюдением требований законодательства РФ о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне
Возможность признания допустимой координации
экономической деятельности хозяйствующих субъектов
(дополнен абз. 1 ч. 1 ст. 13 ЗоЗК)
Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов (ч. 5 ст. 11 ЗоЗК) может быть признана допустимой, если выполняются требования, закрепленные в ч. 1 ст. 13 ЗоЗК:
- не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;
- не налагаются на ее участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий,
- если ее результатом является или может являться:
1)совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
2)получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате такой координации.
Исключение картелей на торгах из иммунитета, предусматривающего неприменение запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения (дополнена ч. 7 ст. 11 ЗоЗК)
Иммунитет:
Положения ст. 11 ЗоЗК не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если:
- одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль, либо
- если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица.
Использование цифровых алгоритмов – отягчающее обстоятельство
(дополнение примечания 4 к ст. 14.32 КоАП РФ п. 3)
При назначении административного наказания за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов (ч. 1 и 2 ст. 14.32 КоАП РФ) в отношении юридического лица также будет учитываться новое отягчающее обстоятельство:
ФАС России уже неоднократно сталкивалась с использованием компаниями цифровых алгоритмов в ходе реализации ими антиконкурентных соглашений.
Удвоение ранее наложенного административного штрафа за невыполнение предписания
(дополнение ст. 19.5 КоАП РФ ч. 2.8)
КоАП РФ дополнен новым составом правонарушения:
невыполнение в установленный срок законного решения, предписания ФАС лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за административное правонарушение, предусмотренное ч. 2.8 или ч. 2.1 - 2.7 ст. 19.5 КоАП РФ, за невыполнение таких решения, предписания, в случае, если ФАС были установлены новые сроки исполнения таких решения, предписания.
Санкции:
- дисквалификация должностных лиц на срок от 1 года до 3 лет;
- административный штраф на юридических лиц в двукратном размере суммы ранее наложенного административного штрафа за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2.8 или ч. 2.1 - 2.7 ст. 19.5 КоАП РФ, но не более 1/50 совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, и не менее 100 000 рублей.
