Российское законодательство построено таким образом, что предприниматели не могут просто оставить одну компанию и начать работать с другой, переместив при этом все активы.
Законами предусмотрены различные механизмы, препятствующие переводу бизнеса.
В частности, ФНС может взыскать налог не только с непосредственного плательщика – старой компании, но еще и с новой организации, на которую все производственные мощности были переведены (п. 4 ч. 2 ст. 45 Налогового кодекса РФ).
А остальные кредиторы могут привлечь к субсидиарной ответственности новую компанию, взыскать с нее деньги как с выгодоприобретателя в банкротстве старой (пп. 3 п. 4 ст. 61.10 Закона о банкротстве).
Судебная практика выработала четкие критерии, по которым можно определить, «переехал» бизнес или нет. Так, о переводе бизнеса могут свидетельствовать факты того, что у старой и новой компании:
- общие акционеры или участники;
- одни и те же сотрудники;
- общий IP-адрес и счет в одном банке;
- в пользовании одно имущество (помещения, контрольно-кассовое оборудование, автомобили и т.д.);
- совпадают виды деятельности, происходит взаимодействие с одними и теми же контрагентами;
- в официальных документах, декларациях, договорах ставится подпись одного и того же лица ;
- совпадают или похожи товарные знаки.
Этот перечень не исчерпывающий, могут быть использованы и другие признаки. Однако не важно, по каким критериям «переезд» установлен. Обнаружение перевода бизнеса в любом случае уничтожает весь достигнутый экономический эффект. Налоги никуда не пропадают, а долги перед кредиторами перемещаются вслед за активами.
Под удар могут попасть не только компании, но и контролирующие их лица. За долги перед кредиторами наступит субсидиарная ответственность, а за уклонение от уплаты налогов – еще и уголовная.
К примеру, в деле о банкротстве ЗАО «НАЙС» (ИНН: 7730504878) налоговый орган доказал перевод бизнеса и привлек генерального директора к субсидиарной ответственности на сумму 4 миллиарда рублей.
А при банкротстве ООО «ДИ ЭНД ДЖИ ГАЛЕРИ» (ИНН: 7707164670) генеральный директор и участники были привлечены солидарно к субсидиарной ответственности на сумму 136 миллионов рублей, тоже за перевод бизнеса.
Указанные тенденции привели к тому, что в среде предпринимателей, судей и налоговых сотрудников сложилось убеждение в незаконности перемещения активов без долгов.
Однако в самом законодательстве есть механизм, который очень похож на перевод бизнеса. Этот механизм называется замещение активов, и применяется он только в рамках дела о банкротстве.
Суть процедуры замещения активов заключается в том, что несостоятельная компания (должник) учреждает новое акционерное общество, передает в его уставный капитал все имущество, перемещает сотрудников и уступает контрагентов.
Должник, в свою очередь, получает 100% акций новообразованного общества. Затем эти акции реализуются с публичного аукциона. Купить их может любой желающий, даже собственник должника.
Результат такой же, что и при переводе бизнеса: активы перемещены, работники переоформлены, договоры с контрагентами перезаключены, деятельность ведется в рамках новой структуры. Приятный бонус - при замещении активов на новую компанию можно еще и лицензию переоформить.
Если все так легко и эффективно, то почему же многие даже не слышали о таком замечательном инструменте?
Потому что люди, которые занимаются структурированием бизнеса, зачастую не разбираются в банкротстве или разбираются не настолько хорошо, чтобы этот механизм применять.
Замещение активов происходит не по решению учредителя или генерального директора, оно не случается в рамках обычной хозяйственной деятельности компании. Для реализации механизма должны быть соблюдены определенные условия и четко выполнен алгоритм действий.
Для начала компания должна попасть в банкротство. Заявление о признании банкротом может быть подано одним из кредиторов либо генеральным директором от имени самого должника.
По итогам рассмотрения заявления о банкротстве арбитражный суд вводит процедуру наблюдения либо сразу конкурсное производство, если в отношении должника принято решение о ликвидации.
Заместить активы можно в процедурах внешнее управление и конкурсное производство. Так как по статистике в 99% дел о банкротстве должник в итоге признается банкротом, замещение активов лучше рассматривать именно в рамках конкурсного производства.
Итак, арбитражный суд признал компанию банкротом и ввел конкурсное производство. Руководителем должника назначен конкурсный управляющий, он инвентаризирует имущество компании.
Замещение активов предполагает передачу целого имущественного комплекса: основных средств, запасов, дебиторской задолженности, нематериальных активов и так далее. Нет комплекса – не будет и замещения активов. Если все обнаруженное имущество компании – это разрозненные вещи, то ни о каком продолжении бизнеса говорить нельзя. Новая компания попросту не сможет вести деятельность за счет, к примеру, земельного участка и дебиторки..
Так, в деле о банкротстве ООО «ЯМАЛСТРОЙГАЗДОБЫЧА» (ИНН: 7728732281) планировалась процедура замещения активов. Новому акционерному обществу предполагался к передаче земельный участок и дебиторская задолженность. Суды трех инстанций посчитали, что такой состав имущества подходит для замещения активов.
Однако Верховный Суд отменил судебные акты и указал:
«Разрешая вопрос о том, допустимо ли на базе конкретного имущества проводить процедуру замещения активов, необходимо исходить из того, что потенциальный покупатель, приобретая подобный имущественный комплекс, должен иметь возможность без лишних сложностей приступить к ведению бизнеса.
Отсутствуют разумные основания полагать, что на базе земельного участка и дебиторской задолженности может быть организован бизнес и вестись полноценная предпринимательская деятельность».
Убедившись в том, что выявленное имущество подойдет для замещения активов, управляющий и кредиторы могут переходить к активным действиям.
Конкурсный управляющий созывает собрание кредиторов, предлагает им разрешить вопрос о дальнейшей судьбе имущества должника.
Решение о замещении активов принимается большинством голосов кредиторов при условии, что за замещение активов голосуют все кредиторы, обязательства которых обеспечены залогом. Желательно, чтобы согласные кредиторы не были аффилированы с должником.
Процедура замещения активов в конкурсном производстве не требует одобрения суда. На ее проведение также никак не влияет мнение участников должника или бывшего руководителя.
По сути, кредиторы соглашаются с тем, что бизнес переводится на другую компанию в отрыве от долгов перед ними. Все, на что могут претендовать кредиторы – это доля от распределения денежных средств при продаже акций.
Кредиторы должны также учитывать, что при внесении должником имущества в уставный капитал новой компании восстанавливается НДС в размере ранее возмещенного по этому имуществу НДС. К примеру, передавая в уставный капитал запасы на сумму 100 миллионов рублей компания восстанавливается налог в размере 20% - 20 миллионов рублей. Данная сумма погашается из конкурсной массы вне очереди, преимущественно перед кредиторами, принявшими решение о замещении активов. Если же НДС до банкротства не возмещался, то и восстановлению от имени должника он не подлежит.
После замещения активов, продажи акций и распределения денег конкурсное производство завершается, должник ликвидируется, а долги перед кредиторами списываются по решению суда.
Остается только акционерное общество под контролем покупателя акций. В его распоряжении все активы, сотрудники и контракты. Общество может даже возместить из бюджета НДС в связи с пополнением уставного капитала. Но только при условии восстановления и фактической уплаты НДС должником.
Есть ощущение, что произошел перевод бизнеса? Именно перевод и произошел, но произошел в рамках закона и с согласия кредиторов.
При этом, риск признания новой компании взаимозависимой (п. 4 ч. 2 ст. 45 Налогового кодекса РФ) устраняется, так как решение о перемещении мощностей принимается кредиторами, а не собственником бизнеса. Акционер созданного общества не может нести ответственность за действия других лиц.
Если кредиторы должника еще и не были с ним аффилированы, то риск привлечения новой компании к субсидиарной ответственности также отсутствует. Итого: безопасный перевод бизнеса состоялся.
Резюмируем, что же нужно для успешного замещения активов:
- желание сохранить бизнес, несмотря на временные трудности и накопившиеся долги;
- готовность к использованию нетипичных инструментов;
- наличие разумных кредиторов, которые дадут бизнесу второй шанс;
- сумма требований таких кредиторов в размере более половины совокупной кредиторской задолженности;
- отсутствие негативно настроенных залогодержателей;
- структура активов, позволяющая считать имущество достаточным для полноценного ведения бизнеса;
- адекватный конкурсный управляющий, который процедуру замещения активов сможет грамотно реализовать;
- желательно также отсутствие факта возмещения НДС по имеющимся активам – так кредиторам больше достанется.
