Елена Линк, ведущий юрист практики «Антимонопольное право и государственный заказ»
Оба заявителя признаны заключившими ограничивающее конкуренцию соглашение на торгах. Антимонопольный орган пришел к выводу, что девелоперы не вели между собой добросовестную конкурентную борьбу, а их совместное участие в аукционах имело целью поддержание наиболее выгодной цены контрактов. Для этого после минимального снижения цены компании отказывались от борьбы, и процедура торгов завершалась победой одной из них.
Ранее арбитражные суды в трех инстанциях, а также Верховный Суд РФ отказали заявителям в признании этого решения незаконным. При этом их довод о том, что обе компании фактически подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать между собой, был отклонен.
В ходе слушания дела представитель заявителя указал, что положения ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции в той мере, в которой они допускают контроль по отношению к хозяйствующим субъектам исключительно по формальным признакам (владение 50%+ и осуществление функций исполнительного органа), не соответствуют ст.ст. 8, 34 Конституции РФ.
Представитель заявителя также отметил, что фактический контроль в деле был подтвержден, так как Кошелев В.А. фактически осуществлял функции единоличного исполнительного органа, следовательно, обе компании были подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать между собой. Но из-за формальных критериев, данный довод не был учтен антимонопольным органом и судами в качестве иммунитета по ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции.
По мнению заявителя, Постановление Пленума № 2 не разрешило этот вопрос, а судам необходимо применять расширительное толкование данной нормы, используя свои дискретные полномочия. Иммунитеты должны применяться не только при наличии формального, но и при наличии подтвержденного экономического контроля участников торгов.
Представители Государственной Думы, Совета Федерации и прокуратуры высказались о соответствии ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции Конституции РФ и против ее расширительного толкования.
Представитель ФАС России отметила, что из всех критериев подконтрольности выбраны для иммунитета только эти два, в том числе и потому, что их легко проверить: 50% владения - исходя из выписки из реестра акционеров, осуществление полномочий исполнительного органа – исходя из данных ЕГРЮЛ. В ином случае субъекты будут организовывать картель, а затем искать возможность показать подконтрольность разными способами, чтобы избежать ответственности.
Представитель РСПП высказалась за признание ч. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции не соответствующей Конституции РФ, поскольку формальные критерии не учитывают всего многообразия способов контроля, а следовательно, ограничивают предпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов. Формальный подход к понятию контроля в рамках группы лиц должен быть преодолен в пользу возможности учета иных критериев фактического контроля по совокупности признаков, в том числе такого критерия, как действия хозяйствующих субъектов в едином экономическом интересе.
Заседание велось в прямой трансляции.
Ожидается, что КС РФ примет решение в течение трех недель.
Весьма интересным представляется иной подход, где выход подконтрольных компаний на торги не признается картелем, поскольку такие компании образуют единый экономический субъект, то есть являются частью одного и того же предприятия, и не считаются конкурентами.
По нашему мнению, КС РФ может принять неординарное решение и при условии, что оспариваемые заявителями нормы Закона о защите конкуренции будут признаны соответствующими Конституции РФ, однако Высший Суд может дать особое толкование данных норм.
