Использование франчайзинговых договоров позволяет правообладателям (зачастую это бенефициары) не только получать легальный доход в виде роялти от использования интеллектуальной собственности, но и вроде бы абсолютно безопасно вести деятельность в рамках подконтрольной группы компаний.
Однако, такие признаки франшизы как наличие общего штата сотрудников, единой маркетинговой политики, ценообразования, оформление помещений в одном стиле, использование единой спецодежды и т.п., «в ином контексте», могут лишь усугубить обозначенные риски.
Проверяющие, как правило, предъявляют налоговые претензии к правообладателю создавшему, по их мнению, подконтрольную сеть формально независимых франчайзи, заключивших договор коммерческой концессии.
Тем не менее, возможны претензии и к франчайзи, который заключает с независимым франчайзером – правообладателем реальный договор коммерческой концессии, но делает это через несколько подконтрольных лиц. Целью этого является соблюдение лимитов по специальным налоговым режимам. Но при отсутствии налоговой безопасности проверяющие объединят их в «единый хозяйствующий субъект» и доначислят налоги, штрафы, пени.
Налоговые органы, анализируя франчайзинговую структуру, обращают внимание насколько взаимоотношения сторон являются реальными. Не прикрывают ли они обычную аффилированность и деятельность группы, как одного субъекта под единым управлением. Проверяющие обратят внимание на степень самостоятельности, управляемости и подконтрольности (финансовой и владельческой) всех сторон этих отношений.
Следует отметить, что при наличии финансовой подконтрольности (например, когда франчайзи одной сети покупают товары только у рекомендованных поставщиков, имеют строго ограниченный правообладателем ассортимент и строго установленные / согласованные правообладателем цены), налоговый орган согласится с тем, что франшиза реальна, и правообладатель не дробит свой бизнес, если будут отсутствовать иные факторы, свидетельствующие о полной аффилированности. Например, при неоплате роялти, правообладатель сразу начинает процесс взыскания или вовсе расторгает договор (т.е. отсутствует нелогичная с точки зрения бизнеса лояльность к неисполнению обязанностей франчайзи). Или при нарушении правил о фирменном стиле, или технологиях продаж, или стандартов работы с покупателями, правообладатель предъявляет претензию и штраф.
Ниже описаны факторы, на которых налоговые органы выстраивают доказательственную базу против налогоплательщиков, обвиняемых в получении необоснованной налоговой выгоды в связи с незаконным дроблением. Отметим, что наличие только одного фактора никогда не бывает достаточно для подтверждения недобросовестности налогоплательщиков. На практике инспекторам удается собрать доказательства по целому комплексу признаков нереальности франчайзинговых отношений.
-
Взаимозависимость франчайзи и франчайзера.
Франшизная модель предполагает наличие в бизнесе независимых франчайзи, действующих самостоятельно, отдельно друг от друга и в своих интересах. Если субъекты имеют фактическую или тем более юридическую взаимозависимость (общих учредителе, руководителей), то проверяющие будут скрупулезно исследовать вопрос реальности франчайзинговых отношений сторон, наличия умысла в получении необоснованной налоговой выгоды.
-
Формальное заключение договора коммерческой концессии.
Договор можно признать «формальным», когда между франчайзи и правообладателем / франчайзером отсутствуют фактические взаимоотношения, указывающие на исполнение договора франшизы, либо в самом договоре отсутствуют элементы, которые при наличии фактических реальных отношений присутствовали бы в договора.
Часто, при оформлении договора, который стороны и не планировали исполнять, используются обычно типовая форма, «скаченная» из интернета или других источников. Такой «шаблонный» договор, как правило, содержит общее описание предмета договора, прав и обязанностей сторон, без их детализации применительно к деятельности субъектов. Использование неадаптированного договора позволяет налоговым органам делать вывод об «искусственности» взаимоотношений сторон.
Например, одним из элементов работы сети (оформленной как франчайзинг) является система лояльности для потребителей (оформление бонусных карт, проведение рекламных акции, распределение затрат между сторонами и т.п.). Однако, если условия договора не регулируют особенности такой работы, не содержат условий о разработке положений о системе лояльности и обязательном присоединении франчайзи к этой системе, то проверяющие усмотрят в этом факте искусственность.
Также явным признаком искусственности договорных отношений является то, что правообладатель не осуществляет контрольные функции по использованию комплекса исключительных прав, соблюдению правил, стандартов, установленных договором коммерческой концессии, не оказывает организационную и консультационную помощь в ведении финансово-хозяйственной деятельности франчайзи.
При этом исполнение договора со стороны франчайзи может осуществляться, например, только в виде перечисления франчайзеру роялти, без фактического использования товарного знака.
Также в самом договоре в принципе может частично отсутствовать комплекс передаваемых исключительных прав, в частности, программное обеспечение, сайт, бренд-бук (brand book), технологии продаж, правила, регламентирующие использование фирменного стиля правообладателя и т.п.
-
Не осуществляется выплата роялти в адрес правообладателя / франчайзера.
Каждый правообладатель, прежде всего, заинтересован в получении дохода от своей предпринимательской деятельности: сдача товарного знака в пользование третьим лицам на возмездной основе. Поэтому если франчайзи не перечисляют роялти либо перечисляют частично, либо с опозданием, и при этом отсутствует претензионно–исковая работа со стороны франчайзера, то это свидетельствует об искусственности в отношениях сторон и, как следствие, получении ими необоснованной налоговой выгоды (ст. 54.1 НК РФ).
-
Размер роялти не соответствует среднерыночному уровню
Существенное отклонение согласованного размера роялти от рыночного часто используется налоговыми органами в качестве подтверждения отсутствия экономической целесообразности у франчайзи в заключении такой сделки. Это существенно увеличивает вероятность проведения в отношении таких лиц налоговой проверки после учета последними соответствующих расходов для целей налогового учета. При этом понесенные расходы по использованию товарного знака должны быть направлены на получение налогоплательщиком прибыли и связаны с текущей его деятельностью (см. например, Постановление ФАС Уральского округа от 12.05.2009 № Ф09-2876/09-С3).
-
Миграция товарного знака между «правообладателем» и ИП.
При организации бизнеса не все собственники прогнозируют использование интеллектуальной собственности в будущем. Поэтому часто товарные знаки первоначально регистрируются на основное общество, а спустя некоторое время продаются другому субъекту или собственнику в статусе ИП, причем не по рыночной цене. После чего осуществляется обратное получение товарных знаков, но уже в рамках франчайзинговой или лицензионной модели. При этом размер роялти может существенно отклоняться от рынка как в большую, так и в меньшую сторону. При отсутствии должного легендирования таких взаимоотношений, экономической обоснованности действий сторон, деловой цели риски «дробления» бизнеса оцениваются как высокие.
В качестве иллюстрации такой ситуации можно привести дело с фармацевтической компанией ЗАО «Фармцентр ВИЛАР». Суд пришел к выводу об отсутствии экономического смысла отчуждения товарного знака в адрес ИП по цене 10 000 руб. (по оценке проверяющих – 193 746 000 руб.), а также дальнейшего заключения лицензионного договора на использование 12 товарных знаков за более чем 54 млн. руб., поскольку изначально завод сам был правообладателем товарных знаков. Более того, после заключения лицензионного договора все расходы, связанные с поддержанием товарных знаков в правовой охране, на рекламу и коммерческое продвижение продукции, реализованные под товарным знаком, были понесены самим заводом (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 09.11.2017 № Ф05-16498/2017 по делу № А40-34089/2017).
-
Количество пользователей товарного знака
Франчайзинговый бизнес предполагает развитие сети, включение в нее как можно большего количества франчайзи и расширение узнаваемости. Наличие одного, двух франчайзи, да еще и вновь зарегистрированных либо из числа бывших работников также может быть признаком искусственности взаимоотношений.
-
Франчайзи и Франчайзер действуют как единый субъект хозяйственных взаимоотношений.
Признаками того, что бизнес разделен на юридические оболочки исключительно формально является: наличие единой системы закупок, общего персонала, имущества, смешение товаров на складе, наличие финансовых отношений между франчайзи при отсутствии должного юридического и экономического обоснования, деловой цели и документального оформления. При выявлении этих признаков проверяющие поставят под сомнение реальность и легитимность франчайзинговой модели.
Ярким примером такой ситуации является Дело KFC. В Определении Верховного Суда РФ от 8 ноября 2019 № А32-46644/2017 суд согласился с обвинениями в дроблении бизнеса, указав, что организации учреждены одним лицом, находятся под общим руководством и входят в группу компаний «Гурман KFC», представляющую собой единую организованную коммерческую структуру, работники которой, будучи оформленными в различных организациях данной группы компаний, фактически находятся в постоянном взаимодействии друг с другом, исполняют свои должностные обязанности, используют общие материально-технические ресурсы в целях достижения консолидированного эффекта от осуществления деятельности всей группы юридических лиц, связанной с оказанием услуг общественного питания через объекты организации общественного питания, действующие под торговым брендом KFC на территории Краснодарского края и Республики Адыгея.
Таким образом, наличие договора коммерческой концессии между правообладателем и пользователем не гарантирует налоговую безопасность данным субъектам.
При оформлении франчайзинговых отношений необходимо особое внимание уделять как содержанию договора коммерческой концессии (предмету, передаваемым правам и т.п.), так и фактическому его исполнению. Только грамотное структурирование франчайзинговой модели позволит максимально снизить либо полностью исключить претензии налоговых органов. Тщательная проработка условий франшизы об общей ценовой политике, программе лояльности, использовании общего программного обеспечения и других общих ресурсов позволяют участникам франшизы не только получать конкурентные преимущества в борьбе за интерес потребителей, но и снижать налоговые риски.
