Риски и кассовые разрывы

Небольшую долю сделок составляет "Наиболее выгодная" сделка, когда заказчику выставляем счет с ИП (УСН), а перевозчика находим с НДС и платим ему с ООО (ОСНО), но таким образом деньги копятся на ИП, а на ООО их не хватает - возникает кассовый разрыв, приходится давать займы с ИП. Займы предоставляются без процентные и они фактически не возвращаются, а наоборот копятся. Плюс повышается риск при проверках сделок. Однако растут объемы и поставлена цель минимизировать риски, разрывы и займы. Рассматриваем варианты выравнивания ситуации: 1) заключать сделки, когда заказчику выставляем счет с ООО (ОСНО), а перевозчику платим ИП (УСН), налог на прибыль закрываем расходами, убытками прошлых периодов до тех пор пока они есть в резерве. Это позволит убавить кассовые разрывы и займы. Но это еще более рисковый вариант в плане проверки. 2) идеальный вариант - заключать сделки 100% только прямые (заказчик платит на ИП, перевозчику платим тоже с ИП, или заказчик на ООО, перевозчик тоже с ООО) - позволит не допускать разрывов и нет рисков. Вопросы: 1. Есть ли судебная, налоговая практика по указанным Рискам при проверках сделок? 2. На сколько безопасен в нашем случае займ без процентов от ИП, если он не возвращается, нужно ли в договор займа заложить % за пользование или еще какие-то обязательные условия? 3. Рекомендации по устранению рисков и кассовых разрывов?

Отвечает Рубен Авазян, юрист практики "Структурный и налоговый консалтинг"

В первую очередь, важно отметить, что описанная структура бизнеса сопряжена с рядом правовых рисков, в частности: 

Риски договора беспроцентного займа 

Гражданским законодательством (ст. 808 ГК РФ) предусмотрена возможность заключения договоров займа, которые не включают начисление и уплату процентов с предоставленной суммы денежных средств. 

В НК РФ для целей налога на прибыль понятия материальной выгоды от беспроцентного займа между юридическими лицами нет. Налоговые органы и Минфин придерживаются аналогичной позиции (Письмо Минфина от 23.03.2017 № 03-03-РЗ/16846, Письмо УФНС России по г. Москве от 22.11.2011 № 16-15/112957@ и др.). 

В анализируемой ситуации предоставленный от ИП в адрес ООО денежные средства по договорам займа фактически не возвращаются. Из этого следует, что фактически, налоговые органы могут признать данную сделку притворной и переквалифицировать предоставленные заемные средства в авансовые платежи. Аналогичный спор был рассмотрен АС Центрального округа (см. Постановление от 08.12.2020 № А36-10779/2018). В целях минимизации риска рекомендуется осуществлять возврат денежных средств по договорам займа.

 Риски учета затрат 

ООО Расходами для целей налогообложения прибыли признаются только те затраты налогоплательщика, которые соответствуют требованиям п. 1 ст. 252 НК РФ. 

При расчете налога на прибыль можно учесть расходы, которые одновременно отвечают следующим требованиям (п. 1 ст. 252 НК РФ): 

• они должны быть документально подтверждены; 

• экономически оправданны; 

• направлены на получение дохода. 

В анализируемой ситуации в структуре бизнеса при учете затрат ООО нарушается требование об экономической целесообразности затрат, а также требование о направлении расходов на получение дохода, так как фактически выручка формируется на другом предпринимательском субъекте. 

Таким образом в сделках, в которых, выручка от реализации формируется на ИП, а затраты несет ООО, налоговый орган признает данные расходы не связанными с реальной деятельностью ООО. В результате, налоговый орган может посчитать такие затраты необоснованной налоговой выгодой и доначислить налог на прибыль и соответствующие суммы штрафов и пени. Следует отметить, что вычеты НДС по спорным сделкам также будут оспорены налоговым органом. 

Риски «дробления» бизнеса 

Под незаконным «дроблением бизнеса» налоговые органы и суды понимают деление компании и искусственное распределение выручки между взаимозависимыми лицами для получения необоснованной налоговой выгоды. Цель — экономия на уплате налогов при применении спецрежимов и/или получение налоговых льгот. 

Для предъявления претензий, налоговый орган должен первоначально выявить компании (ИП), которые по внешним признакам могут быть квалифицированы как использующие схему незаконного дробления. В настоящее время основными такими признаками являются общие IP адреса, юридическая, финансовая взаимозависимость и общность / миграция персонала. Налоговые органы обладают автоматизированной системой, которая выявляет налогоплательщиков, сдающих отчетность с одного IP-адреса. Такие компании далее анализируются по данным о юридической аффилированности, по финансовым потокам (анализ банковских транзакций), наличию общего (работающего по совместительству) или мигрирующего между налогоплательщиками персонала. Все прочие признаки «дробления» бизнеса выявляются и анализируются после определения наличия перечисленных выше маркеров. 

Так в соответствии с анализируемой информацией структура действующего бизнеса сопряжена с рисками «дробления» бизнеса по следующим критериям: 

• Применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на налоговые обязательства участников схемы (в сторону их уменьшения по сравнению с применением элементами дробления ОСНО). В частности, выручка от реализации услуг облагается по льготной ставке УСН. 

• Несение расходов участниками схемы друг за друга. 

• Финансовая подконтрольность (наличие беспроцентных договоров займа). 

• Отсутствие у элементов дробления, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов. Учитывая описание ситуации, предполагаем, что руководство и операционную деятельность компании осуществляют одни и те же сотрудники. 

Практика по делам о незаконном «дроблении» бизнеса очень обширна, в частности можно ознакомится с Определением ВС от 26.01.2022 № 306-ЭС21-21905, Постановлением АС Поволжского округа от 08.10.2019 № А12-2866/2019, Определением ВС от 26.11.2021 № 301-ЭС21-21842 и многими другими.

 ВЫВОДЫ.

 Таким образом, сам по себе договор беспроцентного займа не является нарушением налогового законодательства. При этом, данная сделка может являться одним из признаков дробления бизнеса и/или неправомерности учета затрат для ООО.

В целях устранения кассовых разрывов и правовых рисков необходимо полностью пересмотреть структуру бизнеса с учетом: 

• анализа потенциальных налоговых рисков; 

• бизнес-процессов в компании и ИП финансового плана каждого отдельного ЮЛ (ООО и ИП); 

Отметим, что оба предложенных варианта «выравнивания» ситуации с кассовыми разрывами сопряжены с высокими рисками дробления бизнеса и/или неправомерности учета затрат для целей налога на прибыль у ООО. 

Варианты безопасного структурирования бизнеса в анализируемой ситуации может быть большое количество. Самый очевидный вариант структурирования бизнеса, в котором сохраняется налоговая эффективность, устраняются кассовые разрывы, а также минимизированы риски претензий контролирующих органов, является вариант осуществления деятельности силами одного ИП на ОСНО.