В недавнем Отчете Счетной Палаты РФ отмечается, что за период с 2018 по 2020 год признаки занижения таможенных пошлин установлены у 1062 участников внешнеэкономической деятельности. Невключение лицензионных платежей в таможенную стоимость товаров привело к занижению таможенных пошлин на 98,5 млрд рублей.
В связи с этим Счетная Палата РФ настоятельно потребовала оценивать каждый случай включения/невключения роялти в состав таможенной стоимости на соответствие установленным законодательству критериям.
Логично предположить, что такая рекомендация послужила толчком к масштабным таможенным проверкам, судебным разбирательствам и существенным затратам для участников внешнеэкономической деятельности.
В каких случаях необходимо включать роялти в таможенную стоимость ввозимых товаров.
В соответствии с пп. 7 п. 1 ст. 40 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза при определении таможенной стоимости ввозимых товаров к цене добавляются лицензионные и иные подобные платежи, включая роялти при соблюдении следующих условий:
-
лицензионные платежи должны относиться к ввозимым товарам (критерий относимости);
-
лицензионные платежи должны быть прямо или косвенно произведены покупателем в качестве условия продажи ввозимых товаров для вывоза на таможенную территорию Союза (критерий зависимости).
Так как положения Таможенного кодекса сформулированы достаточно оценочно, то необходимо принимать во внимание и иные документы, разъясняющие указанные выше условия, среди которых важное место занимают Рекомендация Коллегии ЕЭК от 15.11.2016 № 20 и Решение Коллегии ЕЭК от 22.05.2018 № 83.
Так, в п. 7 Рекомендации закрепляется, что для решения вопроса о том, подлежат ли лицензионные платежи добавлению к цене, должны быть проанализированы условия лицензионного договора и внешнеэкономического договора, в соответствии с которым осуществляется продажа товаров.
При определении того, относятся ли лицензионные платежи к ввозимым товарам, ключевым вопросом является не то, как рассчитывается сумма лицензионных платежей, а то, почему они уплачиваются и что именно покупатель получает в обмен на их уплату.
Самой распространённой ситуацией, когда в отношении лицензионных платежей выполняется критерий «относимости» является ситуация, при которой ввозимые товары содержат объект интеллектуальной собственности (к примеру, на них нанесен товарный знак) или произведены с использованием объекта интеллектуальной собственности (к примеру, изготовлены с применением ноу-хау или использованием программного обеспечения).
При определении того, является ли уплата лицензионных платежей условием продажи ввозимых товаров, основным критерием является отсутствие у покупателя возможности приобрести ввозимые товары без уплаты лицензионных платежей.
В данном случае лицензионный договор и внешнеэкономический контракт подлежат изучению на предмет наличия всех факторов и обстоятельств, сопутствующих продаже и ввозу этих товаров.
В качестве таких факторов учитываются следующие:
- наличие во внешнеэкономическом договоре или в иных документах, связанных с продажей таких товаров, положений, касающихся уплаты лицензионных платежей;
- наличие во внешнеэкономическом договоре или в лицензионном договоре положения о возможности расторжения внешнеэкономического договора в случае неуплаты лицензионных платежей;
- наличие в лицензионном договоре положений, касающихся продажи оцениваемых товаров;
- наличие в лицензионном договоре условия, запрещающего производителю изготавливать или продавать покупателю товары в случае неуплаты соответствующего вознаграждения;
- наличие в лицензионном договоре условия, позволяющего правообладателю осуществлять контроль за производством товаров или их продажей производителем, который выходил бы за рамки контроля качества.
Таким образом, если на ввозимые товары нанесен объект интеллектуальной собственности (товарный знак) – выполняется критерий относимости.
Если во внешнеэкономическом договоре содержатся положения, связанные с выплатами лицензионных платежей, в том числе, условие о расторжении договора, в случае неуплаты таких платежей, а в лицензионном договоре закреплены условия продажи ввозимых товаров, запрет на ввоз товаров, в случае неуплаты вознаграждения, и наличие условий, позволяющих правообладателю осуществлять масштабный контроль за производством товаров – выполняется критерий зависимости.
И в этом случае включать сумму роялти в состав таможенной стоимости и платить на основании нее таможенную пошлину необходимо.
В противном случае, таможенный орган самостоятельно исчислит таможенную стоимость, доначислит пошлину, а также штраф и пени. Такой подход наблюдается у таможенных органов после Отчета Счетной Палаты и подтверждается многочисленной судебной практикой, как правило, негативной для участника внешнеэкономической деятельности.
При этом суды и таможенные органы максимально широко понимают критерии относимости и зависимости, и устанавливают необходимость включать роялти в таможенную стоимость только на основании «неосторожных» формулировок во внешнеэкономическом договоре.
Как правило, наличие товарного знака на ввозимом товаре уже является основанием для включения роялти в таможенную стоимость, критерий зависимости в данном случае устанавливается формально, путем общих формулировок.
В связи с возможностью максимально широко трактовать условия включения роялти в таможенную стоимость, наблюдается пробюджетный подход с использованием размытых критериев при доказывании связанности лицензионных платежей и внешнеэкономического договора и суды встают на сторону таможенного органа.
Поэтому при импорте товаров, сопряженном с заключением лицензионных и сублицензионных договоров с иностранными правообладателями, нужно внимательно оценивать необходимость включения платежей за использование объекта интеллектуальной собственности в таможенную стоимость.
При принятии решения о невключении роялти в структуру таможенной стоимости, необходимо избегать «связи» внешнеэкономического договора и лицензионного соглашения – не стоит включать в договор полномочия правообладателя на контроль производства и продажи товаров и расторжения внешнеэкономического договора в случае неуплаты роялти.
